www4.fsane*.com.br/revista
Rev. FSA, Teresin*, v. 13, n. 6, art. 4, *. 49-70, nov./dez. 2016
ISSN *m*r**so: 1806-6356 ISSN E*e*rô*ico: 2317-2983
ht*p://dx.doi.or*/10.128*9/2016.13.6.4
A Possibilidade de Concessão d* Dano Ex*rapatrimonial em Favor do Nasci*u*o
The Poss*bi*ity of **anting Off-Bal**ce Sheet in F*vour of the U*born *h*ld
Cátia R*jane Liczbin**i Sar*eta
Douto*a em *iênci*s *ociais *ela Universidade do *al* do Rio dos Sinos
***fessora d* União Educacio*al de Casc*vel
E-mail: ca*ia_sarreta@hotma*l.c*m
Mariana Mrosk *eixeira
A*ad*mica de D**eito pe*a U*ião Educaci*n** de Casca*el
E-mail: mahrian*h@*otmail.co*
Endereço: Cá*ia Rejane Liczbin*ki S*rreta
Editor *ien*íf*co: To*ny Kerley *e A*e*car Rodri*ues
*ndereço: Rua Dr. *arlos Renato da Fonseca, 200, Bai*ro
Itu Sabara, CE* 9*2*0*20, *orto *leg**/RS, Brasil.
Artigo *e*ebid* em 21/08/201*. Última v**s*o
recebida em 14/09/2016. A*rovad* e* 15/09/2016.
**d*reç*: Mariana *rosk Teixe**a
Endere*o: Av. Tit*oMuffato, *317, B*irro Sant* Cruz,
Ava*iado p*lo sistem* *riple Rev*ew: Desk Review *)
Cas*a*el/PR, Brasil.
pelo Edi*o*-Chefe; e *) Double **ind Re*iew
(avaliação cega po* dois a**liadores da área).
Revisão: *ramatic*l, Normativa e de Formataç*o.
Apoi* e *inanciam*nto: União *duc*c*ona* de Cascavel.
C. *. L. Sarreta, M. M. Teixeira
*0
RESUMO
E*te t*a*alho p*etende analisar a pr*teção dos d*re**os do na*citur*, espec*a*ment* em relação
ao dano *xtr*patrimonial qu* este possa vir a s*f**r, e*tudando s*a perspecti*a no *ireito
Civi* e Direito C*nstitucional Brasileiro. Co* ob*et*vo de demonstrar que o nascit*ro é o
m*rec*dor de direitos desde a con*epção, serã* ana*isadas as *uatro teorias a respeito
do
in*cio da per**nalidade civil, fazendo um com*a**ti*o com os d**ame* da *o**tituição
*edera*, pondera*do o princíp*o *a digni*ade humana como principa* f*n*amento para
*
efetivação dos *i**i*o* *o nascituro. B*scando uma aplica*ão *ráti*a, divers*s doutrin*s,
legis*ações e jurisprudências serão estuda**s minuciosamen*e,
chegando a principal
co*c*usão de q*e, a respon*a*i*ização civil configurada em r*paração *e
*anos
extrapatrimon*ais ao n*s*ituro é uma das formas de m*ter*alização d* su* tutela, pro*egendo
tod* ser hum*n* em **alq*e* e**ado de d*sen*o**ime*to e* q*e se e*cont*a. Em vista d*s**,
utiliz*-se mét*do dedu**v* geral para *s casos concretos em estu*o.
Palavras-Chave: Nascituro. Dano ex*rapatrimonial. Direito Civ*l. Constituição Federal.
ABSTRACT
*his st*dy intends to analyze *he protec*ion *f the u*b*rn ch*ld rights, specially in **lat*on to
t he
of*-balance shee* that it may suffer, studying their pers**ctive on Brazilia* Civil and
Constitut*onal L*w. With the aim to de*onstrate that the unborn
chil* deserv*s th*ir rights
from the mome*t of con*eption, fou* theories a*out t*e beg*nning *f the legal personalit* will
be examined, ma*in* a comparativ* with the dictates of *he Federal C*nstitution, co*sidering
the p*inciple of human di**ity as the mai* foundation f*r the achievement of t*e *ights *f *he
unborn child. Seeki*g a practi*al application, se*era* d**trines, legisla*ion an* case law w*ll
be st*died
thoroughly, reach*ng *h* pri*cipal con*lusion
that the
c*vi* liab*lity
set to r*pa*r
off-*alance s*ee* to the unborn ch**d, is one o* *he ways to mate*i*lize his tu*ela*e, p**tecting
every hu*a* being in any level of deve*opment they *re. Using the g*neral de*uctive met*od
*or t*e case* in study.
Keyw*rds: Un*orn child. Off-balan*e she*t. C*vil *aw. Federal C*nstitu*ion.
R*v. *SA, Teresina, *. 1*, n. 6, *r*. 4, p. 49-*0, nov./dez. 2*16
www4.fs*net.com.*r/revista
* Possibilidade de Conc*ssão de Dan* Extrapa*rimonial em Favor do Na**ituro
51
1 IN*RODUÇÃO
* assunto abordado neste artigo se da*á no âmbito *os dir**to* do nascituro,
e*pecial***te, o se*
direito * danos extrapatri*onia*s. *o orden*m*nt* jur*dico *r*sileiro,
essa reparação imateri*l teve sua apar**ão, de forma mais c*ncreta, na Ca*ta M*gna em **u
*rtigo 5º, in*iso X, que a*segura o direit* à i*denização pelo dano mater*al o* moral s*frido
por al*uém, em deco**ência d* violaçã* de alg*m direito (artigo 5º, inciso X da C*nstit**ção
Federal *e 1988).
*u***o *o *asci*u*o, obje*o desse trab*lho, *er**ica-se que e*e possui direitas
e
obrigações, *u e*pe*tativas deles, que devem ser o*servados de *orma especial, interp*e*an*o
o c*njunto
de l*is *xis*e**es para tanto. N*s*ituro é aquele que há *e nascer, já concebid*,
po*é* ainda n*o "pa*ido" com vi** (MA*E*RA, 2005). Nov*m*nte, em interpreta*ão a*
****go Civi*, percebe-se que o artigo *º, aduz que a personalidade civil da pes**a começa do
**s*imento *om vida, p*ré*, col*c**do a sa*v* os dire**os do nasci*uro desde a concepção
(*AGANINI, 20**).
As*i*, a gr*nde questão encon*ra-se no âm*ito d*s direitos d**uele que, ain*a não
nascid*, deva ser pr*teg*do
*m *eu *odo, especialme**e *m relação à rep*r**ão
civi* de
po*sív*l dano s*frid* *o* ele (CHAMON*, *008). Ne**e sentido, o problema * ser abr*ng*do
por est* pesquisa encon*ra-se na seg*inte indaga*ã*: Di*nte *a Consti*uiçã* Federal
Bras**e**a de 198* e do Código Civil B*asile*ro, é *ossível a
i*deniz*ç*o p** dano*
extrapatrimoniais e* fav*r do nascituro?
* p*ssí*el en**ntrar dive*sas in**rpre**ções rel*c*on*d*s a essa questão,
espe*ialmente quando ** t*ata d* da*o mo*al * dano
extrap*tr*mo*ial. O a*sun** *nalisad*
nesse trab*lho *rata-se de uma questão atual, isso porque, com a ev*luçã* jurídica dos direitos
civis * com o crescimento das *elações entre as pess*as, surge* diversas situaçõ*s
c**trover*a* que de*em
ser a*alisada* co* c*u*ela, c*mo é o cas* da a*l*caçã* de dano
extrapat*imonial ao nas*itur* (*AGAN**I, *008).
**dernam*n*e, a preo*upação em garant*r o* dir*it*s a qu*lq*er ser humano, tenha
ele personal*dad* *u*ídica ou não, vai *l*m do direi** à vida, atingindo, *ambém, a dign*dade
humana, a li**rdade, a *on*i*ênci* famili*r, e*t*e outro*, devendo ser repar*dos aqu**es
dano* *ofri*os por qual*u*r ser viv* (CHINELATO, *000).
Desta*te, *ão restam *úvidas d* que o *s*u*to em deb*te
despert* muit* interesse,
afinal, já está send* amplamente *is*uti*o de*tro do
jud*ciári*, uma v*z que existem várias
decisões favo*á*eis à concess*o de dano extrapa*rimon**l ao n*scituro atingi*o.
Re*. FSA, Te**sina PI, v. 13, n. 6, art. 4, *. 49-7*, nov./dez. **16 www4.fsan*t.com.br/rev*sta
C. R. L. Sarret*, M. *. Teixeira
52
*erã* a**rdados n*sse trabalho, dive*sas questõ*s sob*e s*us d*reitos, falan*o,
pr**cip*lmente, das 4 teo*ias civ*list*s exis*e**es, que dispõem sobre o início da personalid*de
civil d* nascitu*o. Par* Paganini (*0*8) e C*elho (2003) *ão 4 as t*or*as
pr**cip*is: Teoria
Na*alis*a, T**ria da *e*sonalida*e C*ndicional, Teoria Concepcionista e Teoria Pr*-
*o*cepcioni*t* (teor*a moderna). Além diss*, nos próximos *arág*a*os s**ã* abordados
algu** po*tos
de vis** d* pe*q*isadore* do d*r*ito, *omo B*vilaqua (*959), Pu*si (2005),
Severo (1996), Te*edino
(2007) ent*e outros, *ssim como
ent*ndimento* jurispr*dencia**
sobre
a possibi*ida*e de conces*ão do dano extrap*trimonial e* favor **
nascituro,
destacando os aspectos cruciais para a solu**o da c*ntr*vér*ia.
Demonstrando, por fim, conf*rme Sa*let (2001), a necessidade de proteção i*teg*al *o
na*cit*ro, uma ve* que se trata de
su**ito f***il inde*eso, colacion**do *s entendime*tos e
favorá*eis a tal premis*a, utilizando-se *étodo dedu*ivo g*ral para os cas*s concret*s
em
*studo.
2 REFE*ENCIAL TEÓ*ICO
2.1 Conceito *e nascit*ro
A *alavra nascituro te* origem *at**a, d* termo "n*sc*turus", confor*e Ma*eira
(2005), que
se ref**e àquele
que foi conc*bi*o, porém que ainda não nas*eu. As f*ntes
jur*di*as
romanas
cit*m d*versos termos e expressões que t*ntam d*nom*n*r que ** o
tem
h*j* po* nascituro, c**o
por exemplo: partus,
q*i e*t in ventre, qui in úter*
e*t, conceptus,
entre out**s. *o *ireito pá**io, a ut*lização do ter*o n*scituro, *m si, restri*ge o s*u sentido a
fim de
excluir aqueles ainda não concebidos, *st* é, a pr*le eve*t*al; porém *ss* ideia não
tem unan*midade **s outros países, t*n*o em vi*ta que em outr*s países de *rigem *e língua
*atina, expressão n*sci*u*o n*o adquiriu d* f*rma unân*me restrição assenta*a no direito
a
a
brasilei*o, s*ndo *om*m em Portug*l, Itália e *ranç*, o emprego das express*es "n*scituro
concebido" * "na*cituro nã*
co*cebido", ou outras equivale*tes, co*trárias, portanto, àquela
originár*a no direito co*u* (MA*EIRA, 2005, p. 12).
Ins*a s*lientar q*e e*tá cada vez mai* em as**n**o a ideia do reconhecimento
*o
embrião como u* ser vivo, desde a concepção, mere*ed*r de tute*a jurídica durante todo
o
períod* da gest*ção. *pesar d**so, a *xistênc*a *e um ser *iv* aut*nomo, isto é, *istint* d*s
p*is e *otado de vida
em u* processo
de des*nvolvimento, certamente c*l*ina*á
no
Rev. *SA, T*resi*a, v. 13, n. 6, a*t. 4, p. 49-70, *o*./dez. 2016
www4.fsanet.com.br/revis*a
A *o*sib*lidade de Conce*são de Dano Ex*ra*a*ri*oni*l em **vo* do Nascit*ro
5*
nascimento de uma p*ssoa. Porém, a individual**ade da pes*oa do nascitur* não ***ta
a
comp*ee*são de sua dependên*ia dire*a daqueles *ue o *era*am (*AGANIN*, 2008, *.15).
Nesse sentido, p*ra Diniz (2008) o nasci*uro é aq*ele qu*, estando concebido, ai*da
não nasceu e que, na sua vida *ntra-uter*na, tem personalid*de jurídica f*rma* no
q*e ta*ge
aos dire**os de personal*dade, passando a ter
pers*nalidade j**ídi*a materi*l somente c*m
o
*ascime*to com v*da, momento em que alc*nça os direitos *atrim*n**is *ue p*rman**iam em
estado pot*nci** (DINIZ, 2008, p. 334).
Outro ponto importan*e a se destacar diz r*speito às co*cepções ex*ra-uterinas
(f*c*ndação in *itro), **e, na
vi*ã* de Chi*elato (2000), durante o per*o*o **
**senv*lvimento extra-cor*óreo do *vo, * mulher não
pode ser *onsi*e*ada
grávida,
tampouco o ov* te*á condiç*es ** se d*senvolver caso não seja *rans*e*ido para útero da o
fut*ra mãe.
*essa *orma, não se p*d*rá **lar e* "nas*ituro" nos casos de óvulo fertilizado i*
vitr*, quando não
ti*er sid* implantado na **tu*a mãe, impondo-s* o conceito de na*cituro
somente quando haja *ravi**z, seja ela resultado de fecun*a*ão n*tural
*u por inseminação
artif*cial (CHIN*LATO, 2000, p. 9).
Em sent**o contrári*, Pussi (2005) conclui que deve ser atrib*ído o caráter de pessoa
tan*o aos concebidos in úter*, quanto aos concebidos *n vitr*, não restring*n*o * **nce*to d*
nascitu*o apenas àquele que se encontra em gestação dentr* do *tero da mulher.
Tais con*ei*os repercutem nas teorias qu* *uscam p****s*r iníc*o *a pe*sonalidade o
**rídica. Pa*a Pagan*ni (2008), *as*camente entre
*s juristas
nacionais há *rês pr*nc*pais
teorias nes*e sentid*, q*ais se*am: Teoria Natal*sta, Teoria da Personalidade Condici*nal
e
*eori* Conce*cio*ista. Ainda, p*ra Coelh* (20*3), há que se falar em um* quarta teoria,
a
Teoria Pr*-Con**pcionista, t*ori* mode*na *u* v*sa a*p*a proteção ao *mbrião.
2.2 Teo**a nata*ist*
*egundo a Teo*ia Natali*ta, o nascituro n*o é uma v*da à pa*te
de sua genitora
(individu*l**ado), mas é a*enas p*rte
do ve*tre m*t*rno, entendendo que termo ini*ia* *
*a
personalidade jur*dica é o nascimento c*m *ida, isto *, devend* nasce* c** vi*a para o i*ício
de *ua personali*ade. E** *ermeia * maioria dos código* do mundo, *entre ele os da F*ança,
E*p**ha, Portugal, Chil*, Alema*h*, Suíça, Itália e J*pão (BEV*LAQUA, 195*).
De acordo com essa *eoria, Roessing (2001) prevê q*e a personalidade jurídica *dvém
do nascime*to e, ass*m, nasci*uro *ão seria consi*erad* p*ssoa, o
ve* que personalidade a
R*v. *SA, Tere*ina P*, v. 1*, n. 6, art. 4, p. 49-70, nov./*ez. 2016
www4.fsanet.*om.br/r*vista
C. R. *. Sa*reta, M. M. Teixeira
54
sub*rdina-se * cond*ç*o suspen*iva de *asc*r com vida. Assim, se ela v*r*fi*ar-se, have*á
a
ef*tiva a*uisição
de direitos, já se
*ão *erificada, n*o *aver* perda
o* tr*nsm*ssão dos
mesmos, vez *ue a personalidad* tampouco exis*iu.
Dessa forma, o ú*ero seria esse*c*al para a formaç*o de
o
novo se*, uma *ez que,
ness* conc**ção, admite-se o início da p*rsonalida*e tão s**ente * partir do nasc*mento com
vida (*OESSING, 2001, p. 52).
2.3 Teoria da pers*nalidade condi*ional
De acordo com o Código Civil Brasileiro ** 200*, *m seu artigo 2º, a person*li**de
ci*il começa do
nascimento com vida, colocando a salvo os direitos do nas*it*r* des*e
a
concepção. D*s*a
forma,
ve*ifi*a-se que o direito positivo adotou * teoria em questão,
uma
vez que s* exige * n*s*imento com *id* para ter início a pe*sonalidade, **rém, ante* m*smo
do iníc*o da p**sonalidade, o nascit*r* já tem seus direitos resg*ard*dos (PAGANINI, 2008).
Meirell*s (200*) faz uma *istinç*o importante entre a doutrina da personalidade
condicional e a doutr*na concepcionista, * qual se*á v*sta no *ó**co *
seg*ir. Para ela,
a
primeira
doutrina en*ina q*e a persona*ida*e c*v*l tem início com a concepção, s*b
a
c*n*iç*o res**ut*va de nascer c*m
vid*.
*á a segu*da estab*le*e mesm* marco para o
a
atribuiç*o ** personalidade, p*rém, *esde a conc*pção o nascituro seria co*si*er*do pessoa.
Coaduna Dini* (2008) que, s*gundo seu e*tendimento, o nascituro possui *apac*dade
d* dir*ito, mas não de **ercício, *eve*do seus pais ou, *a incapacidade *u impossibil*dade
de*es, o cura**r ao ventr* ou ao nascituro zela* pelo* se*s
*nter*ss*s, tomando medidas
*rocess**is ao *eu favo*, *omo por exemplo, *dm*nis*ra*do em *eu n*me a
*os s e ou
re*gua*dando sua
part*
na h*rança, bem como *ce*tando doações,
o*
p ondo a
sa*vo suas
expec*a*ivas de direit*. Portanto, somente c*m o nas*imento com vida, *eus pais assumem o
po**r famil*ar (DI**Z, 2008, p. 229-*30).
A t*ori* da per*onalidade *ond*cio*al apresenta-se como *m* sub*ivi**o da v*sã*
con*epcionist*. Ofe*ece, as**m, uma ó*ica em que há * recon*ecim*n**
da personalidad*
**sde a *oncepção, **rém condic*onada ao nasciment* com vi*a.
O*
a*eptos a *s** teoria
co*cordam qu* a lei asseg*ra direitos ao nascituro dur*nte o p*ríodo da g**tação, *ut*lando-
lhes alguns d*reit*s
per*onalíssimos * pa*rimoniais, porém e*tariam eles sujei**s a
uma
condição res*lutiva, q*al sej*, do nascim*nto com vida (FAL*ÃO, 2012).
Conclui**o, Lopes (2005) le*iona *u*, *e fa*o, * a**isi*ão d** *ireitos do nasci*uro,
segundo o Código Civ**, está subordina*o à condição d* que o feto *enha a t*r existênci*. Se
Rev. FSA, Teresina, v. 13, n. 6, *rt. 4, p. 49-70, nov./**z. 2016 www4.fsanet.com.b*/revista
A Possibilidade *e Co**essão d* Dano Extrapatrimon*al em Favor do Nascituro
*5
vier a nascer c*m vi*a, haver* a aquisição
dos *i**itos. Por out*o lado, se não houver
o
n*scimento com vida, ou por ter ocorrido um aborto, ou *o* ter o feto nasci*o morto, não há
**a *er*a ou t**nsmissão de direitos, *om* deverá se suceder, porque n*stes *asos, não se d*
a aquis*ç*o de direito (LOPES, 2005, p. 94).
2.4 T*or*a Concepcion*st*
J* para a Teo*ia Concepcio**sta, te*-*e * personalida*e do homem desde o momento
*a *onc*pção, a**umentando que, tendo o nascitur* alg*ns dir*itos, *evem s** c*nsiderados
pessoa e, consequentement*, s*jeito de d*reito*. J*ridicam*n*e, aqueles *ue tendem a a*irmar
a im*ossibili*ade de atribuir capac*dad*
** *ascitur* "por este não s*r pe*so*", entram
em
perplexida*e tota*. * legislação de todos os povos *ivilizados é a primeira a **smenti-*o. Não
há **ç*o *nde
não
se
rec*nheça a n*cessi*a*e d* p*oteger o* *ireitos do nasc*tu*o,
po r
exe*plo, o Código chinês, em seu art*go 1*. Tem-se
*u*
qu*m
diz direitos, af*r*a
capacida*e. Quem afirma **pacida*e, reconh*** personalida*e (**INE**TO, 2*00, p. 159-
160).
Adema*s, p*ra Chinelat* (2000), a codific*ção estabelece direitos a* *ascitu*o * por
*or*espondência à lógica do sist*ma, este deve ser pessoa, pois só el* p*de deter t*tularidad*.
De acordo com e*sa teoria, a p**sonalidade com*ça antes do nasci*en*o, iss* porque,
desde a concepção já há * p*oteção dos interesses do nascituro
qu* devem *er
assegurado*
p**ntamente, uma v*z q*e o mes** é *ujeito
de *ireitos. *essa forma, *spolad** (201*),
i*dica que a ide*a de *nd*vidualização
no mu**o real baseia-se
em *ois pressuposto*:
a
distinção e * autono*ia. *istinção si*nifi*a ser destacado d* to*o, reconhecível. Já autonomia
* manter *rganizada em unidade a pluralidade de elemen*os *ue *he compõem. Verifica-se
que a compreensão da *ndividual*dade do* *eres vivos é bastante comp*ex*, pois advém de u*
p*oces*o d* individu*ção. Par* ele,
há dificu*d*des na ide**ific*ção
do
come*o do ser viv*,
g*rado p*r re*rodução sexuada, *m razão da f*rma organic*men*e sequenciada da geração de
vida. Quanto à *spé*ie humana, tendo em vista que as etapas de repr*dução se s*b*epõem e s*
c*ncatena* entre si, perm*te que
algu**
entenda* q*e o em*rião
não pass* de um simples
"*vo". De tod* forma, para este autor, o ser h*mano possui uma si*gul*ri*ade muito antes do
se* nascim*nt* (ES*OL*DOR, 2010, p. 14).
Assim, Paganini (2*0*) en*ende que, *om fundamento na ampla *ute*a do* d*reitos da
pes*oa *umana, é a*segura** a proteç*o
*os direitos
*o nascituro e não apen** uma mera
exp*ctativa deles. *esse s*nti*o, mostra-se evidente a poss*b*lidad* de o*orrência de vi*laç*o
Rev. FSA, Tere*ina PI, *. *3, n. 6, *r*. *, *. 49-70, *ov./d*z. *016 w*w4.fsanet.com.br/re*ista
C. *. L. Sarreta, M. M. Teixeira
56
dos direitos do nasc*turo *, co*sequentemente, * sofrim*nto de d*nos *e o*dem moral por este
ai*da não *ascido.
2.5 Teoria Pré-Concepcionista
Pa*a alguns entendedores do direi*o com* *oelho (2003), essa teoria dispõe q*e, desde
o momento da fecundação
do óvulo pelo esperm*tozóide, já est*riam p*een*hida* *od*s as
**ndições *ara consi*erar existente um novo ser. Dessa forma, a teoria pré-concep*ionista
comp**ende *onsiderações *novadoras, remetendo-se aos avanç*s tecn**ógicos que *erme*am
as ú**imas *écadas. Muitas ques*ões atinente* à proteção jurídica do embriã* ** vitro
enfre**am a problemática da conce*t*ação d* naturez* de *al embrião, o que, com essa *eoria
em estudo, visa protegê-los, s*ndo essa
u*a rea**dade nova e dist*nciada
da estrutura
normativa c*ássica.
Par*indo desse princíp*o: "Nenhuma razão *em **ra não admitir *ue, mesmo antes da
nida*ão,
não *eja o *mbriã* ainda
pessoa, pelo único *a*o de não estar no ventr*
da mãe,
considerando que o embr*ão * efetivamen*e um ser *oncebido" (SEMIÃO, 200*, p. 1**).
A respeit* de*sa teoria e *ua cla*sificação no Código Civil, *o*ss*ng (200*) en*ende
que o
pr*-embrião poderia n* *áxi*o *er conside*ado *omo prole ev*ntual, na medida
em
que *ssa *ondição se mo*tra es*e*cial ao desenvolvime*to f*turo do ser. Porém, para ele, no
âm*ito b*ol*gico, a co*cepção já se *bserva com a un*ão *e ga*etas. Por fi*, im*o*tant*
salientar
que, se visto como u* va*or, o *mbri*o
*
consid*rado para al*m de sua bi*logia,
co*o *bjeto do
pr**eto
parental d* procriar e, portant*, como um ide*l da **manidade
(ROESSING, 2001, p. *9).
3 RESUL**DOS E DISC*S*ÕE*
3.1 Dire*t*s ci*is do nascituro *o sistema jurídico brasileiro
3.1.1 Dir*ito* do nascituro frente ao* **tro* ramo* do direito
Ante* d* ad*ntrar a questão da possível concessão de dano
*x*rapatrimonial ao
nascitur*, há que se faz*r
uma *ela*ão sobre seus direitos de*tro de *odo o *rdename*to
jur*dico pátri*.
Rev. **A, Ter*sina, v. 1*, n. *, ar*. 4, *. 49-70, n*v./dez. *016
w*w4.fsanet.com.br/revist*
* Possi*i*idade de Conc*ssão de D*no Extrapat*imonial em *avor do Nascituro
57
No Dir*ito Pen*l, po* exemplo, * nasci*ur* é protegi*o em seu todo des*e o momento
em que há a s*a con*epção; t*nto é verdade, qu* pune a prática de aborto, a*mitind* *ão
so*ent* em alguns casos e**ecíficos (Código Penal, artigo 1*8, I e II). *a*a Falcão (2012), o
nascitur* *oi considera*o pessoa no caso do aborto, ante a proteção da*a pelo inst**uto do
direito *en**, vez que o aborto é *ratado no "títu*o *" do *ef**id* códi*o, do* cri*es cont*a a
pe**oa.
Ainda, q*a*do *e fala em prote*ão *que*e não nascido, *á que se falar nos aliment*s
gravídico*. Esse d*reito é defe*d*do por M*randa (1974) ao afir*a* que a obrigação alim*n*ar
tamb*m pode com*çar
antes *o nas**men*o e *epo*s
** concepção,
pois an*es mesmo
de
nascer, *xistem custo* e despe*as
destina**s à proteção do concebido, s*ndo q*e o di*eito
s*ria i*ferior à vida se aca*o *ecuasse aten**mento a tai* re*ações interu*ana*, s*lid**ente
f*ndadas em exigências de pediatr* (MIRANDA, 1974, *. 215).
3.1.* A*o*ão da teoria da p*rso**li*ade condicional no código civil
*o ordenamento ju*ídico atual, ver**ica-se *ue o nascitu*o é *ma mera expect*tiva *e
direi*os, ficando essas
*ar*ntias sob cond*ção s**pen*iva e con*retizada *ão so**nte * partir
do nasci*ento com
vida. A
**oria da Per*onalidade Condicional está
p*utada *o C*digo
*ivil, em seu *rti*o
2º, que aduz: "*
personalid*de civil da pessoa
*omeça do
*ascim*nt*
*om vida; mas a lei p*e a **lvo, d*sde a concepçã*, *s direitos do *ascituro".
Sobre a liga*ão de a*ribuiçã* de personal*dade aos s*res human*s e a tendênc*a de
s*re* suje*tos de d*rei**, exp*i*a T*pedino (20*7) qu* a noção de per*onalidade acaba sendo
utilizados ao mes*o tem*o como valor e como aptidão par* ser ***eito de direi*o. Resulta daí
dois equívocos graves. Primeiro, a atribuição d* valor juríd*co re*rese*t*do
*ela
personali*ade indist*ntame**e a pes*oas na*urai* e
jurídicas. Segundo, a atri*uiçã*
de
perso**lidade a todos os ente* a que* o ordename*to *onfere a qualidade
de *er sujeito de
*ire*to. Pa*a ele, não merecem a*o*himento tais conclus*es, um* vez que pers*nalidade com*
*alor é característico da p**soa *umana, atra*ndo, *or isso m*smo, discip*ina jurídica t*p*ca e
dif*re*ciada, própria *as r*la*õ*s j*rídicas ex*stenciai* (TE*EDI*O, 2007, *. 4).
C*n*orme Pereira (2014) é importante salie*ta* *ue, p*r* o Direito Civil, o *ascituro
*ão é suj*ito de direito, embora apresente uma persona*idade condicional. * nascituro segue
a*enas tendo *m* pot*n*ialidade
de dir**tos, *st* é, co*o se, iniciand* emb*ra
a
per**nalida** a
*artir do nascimento com vida e assentando que os dire**os do nasci*uro
R*v. FSA, Te*esina PI, v. 13, n. 6, *rt. 4, p. 49-70, *ov./*ez. 2**6
www4.fs*net.com.b*/*evista
C. R. L. Sarreta, M. M. Teixei*a
58
retroagem à da*a da concepção, não se*ia i*ó*ico afir*ar que a personalidade se enco**r* em
est*do po**ncial, som*nte v*ndo a concretiz**-*e c*m o nasc*me*to.
Por*m, de acordo com *agan**i (2008), so* uma perspecti*a ax**lóg*c* enr*izada na
Constituição Federal
de *988, *od*-se *firmar **e,
** f*rma muito mais re*evante do que
oco*r* **m *s *xpecta*ivas de *ireitos patrimoni*is (condicion*da* ao nascimento com vida),
os direit*s da personalidade t*aduzem fielmen*e *qu*les
"direitos *o nascituro", o qual
*
proteção de*e se
da* desde a co**epção, relacio*a*do-se *om o *isposto no **t*go 2º
do
Códi*o Civil de 2*02.
3.*.3 * na*cituro e a **nstitu*ção fede*al *rasileira de *988
A pro*eçã* int*gral do n*scituro3 encontra
princ*pal
fulcro *a Constituiç*o F*deral
B*asileira,
que t*m como *m de se*s f*nd*mento* a dignid**e da pess*a humana. Nes*e
sentido, Sarlet (2001), as*ev*ra que, me*mo aqu*le que *á pe*deu a cons*iên*ia da própr*a
di*nida*e *ere*e **-la *onsi*e**da e *espeitad*, *en*o que, nessa linha de p*n*amento, o*
*onjun*os de d**eitos existenciais *ue compõe a *ignidade p*rtencem aos
hom*ns e* *gual
proporção.
Nesse contexto, não é *íc**o, tampouco corr*to, est*belecer *imites aos s*melhantes por
decorrênc** d* sua condi*ão atual ou fu*ura. Isso, porqu* a inte*ralidade do ser se ma*ifesta
*o *ome*to da vida, seja ela em que *íve* esti*er - de con*ciên*ia, d* semi-*onsciência ou
de *bsoluta falta *e con*ciência (REIS, *0*0, p. 2*).
Ainda, confor*e R*is (2010), se o pens*mento ** d**
de forma diversa do *cima
descrito, o
or*enam*nto j*rídico não assegurari* dire*tos aos incapazes, mas m*ito pelo
contrár*o, *á a proteçã* de f*rma in*egr*l aos dir*itos dos t*telados e curatel*dos.
Por fim, Mendonça (201*), em co*sonância com ess* ideia, entende que
a
C*nstituição *e*eral pr*vê, ta*bém, a
gar*ntia d* direito à vid* de form* geral, ut*rina,
inclusive, ca*endo *o Esta*o a proteção de ta* premissa, tend* * obrigação de prom*ver um
desenvolviment* dign* e sa*io ao nascituro. Impõe-se salientar
que
essas garantias
não
se
enqu*dram ap*nas para *q*eles que nasceram vivos, *as *ambém p*ra todo* aquel*s *ue se
en**ntram conceb*dos e, cons*q*entemen*e, com a expecta*iva de vida.
Rev. FSA, Tere**na, *. 13, *. 6, art. 4, p. 49-70, no*./*ez. 2016
www4.fs*net.com.*r/re*ista
A P*ssibilidade de Concessã* de D*no Ex*r*patr*m*ni*l em Favor do Nas*ituro
59
3.2 O conflito apa**nt* entre a Co*stitu*ção *ederal Brasil*ira e
o *ódigo C*vil
*rasi*eiro
É de ext*em* importân*ia *ara Veno*a (2005) qu* os ind*víd*os exerçam s*us d*reit*s
*lenamente, mesmo que precise
de *ssistência ou repres*nta*ão; isso, porque * capacidade
jurídica é ine*en*e a todos os sujeitos. N*sse sentido, o Códig* Civil Brasileiro, *m *eu artigo
2º, d*ix* clara, que os d*re*tos do nascit*r* se*am p*r**bi*os desd* sua c*ncepção e isso, de
um modo ou de o*tr*, está em
co*tr*ssenso com a Consti***ç** Fede*a* Brasil*ir*,
que
pr*tege *odos os indiv**uo* de **rm* igual e sem qu*lque* di*tinçã* (art. 2º do Código Civi*
Brasilei*o).
Seguindo ess* linha de raciocín*o, os dire*tos * per*onalidade são absolutos,
intransmiss*veis, indisponíveis, irrenunciá*eis, i*i*itados, impe*horáve*s,
impr*scri*íveis
e
ine**ropriáveis (DINIZ, 200*). Por essa expla*ação, seg*ndo Venosa (2005) a co*dição
de
nascituro, extrapol* uma situ*ç*o *e expectat*va d* dire*to presente *o Código C*v*l, uma vez
que a Cons*ituição Fede*al é mu*to mais abrange*te, pro*eg*n*o o *asc**u** (como qualquer
s*r humano) de form* concre*a.
É pelo p*i**ípio
da dignidade humana *ue a reparabilidade do
d*no ext*ap*trimonial
encontra seu fundamento. Em conjunto com essa i*e*a, Amaral (2*03) a*res*enta q*e *ão
*ujeito* titulares
dos
direitos *a pe*sona**dade todos *s ser*s hu*ano* no ciclo vital *e
s ua
existência, de*d* a concepção (natural ou assi*tida), em deco*rência d* g**antia *onst*tucional
do direit* à vid*. *ais espe***icadamente, *duz * doutrinado* que a proteção dos d*reitos da
personalidade *em natureza consti*u*ional, no que diz respeito *os princípios f*ndam*nta*s
que re*em a matéria e
qu* estão na Constituição, e é d* *a*é*i* civil, penal,
*dmin***rati*a
quando *ntegra*te da r*spec*iva l*g*sla*ão o*dinária (AMARAL, 2003, p. 253-257).
Tal ex**sição corrobora o entend**ento de Moraes (2004), de que, desde
a
concepção, o nascituro tem *i*eit*s, deixando de lado a mera expec*ativa de dir*itos *revis*a
n* *ódigo C*vil e dan*o lu*ar à *ua integra* pr*teção previst* *a Constituição *ederal, uma
vez que esta última pr*tege a vid* de forma geral, inclusi*e a ut*r***.
Isso, porque os dire*tos da pe*sonalid*de assume* pa*el deter*inan*e na vida das
pes*oas, afinal, a personalid*de é o r*trato d* ca*át*r das p*ssoa*, sendo *ertos os direito* da
persona*i*ade,
incondicionai*, *omo é o
direito à vida, direito essenci** e pr*meiro
não
d*pe**em da condiçã* do nasc**ento com vida (CHINELATO, 20*0, *. *04).
Ademai*, conforme *stabelece *o*ssing (2001), é necessário observar que o *spectro
das valorações
d* "cons*itucion***zaçã*" tem de se situar dentro
dos pa*âmetr*s
Rev. FSA, Teresina PI, v. 13, n. 6, art. 4, p. 49-7*, nov./dez. 2016
www4.fsan*t.com.br/r**ista
C. R. L. Sarreta, M. M. T*ixeira
60
c*ns*itucionais de ordenação, com respeito *e** papel de *ntegra*ã* *o si*tema que, em
*ltim* instância, a estes cabe. Assim, *stá evid*nc**do *ue a Co*stituição, em seu artigo 1º,
es*abelece co** fu*damento *a República Fe*erati*a d* Brasil a d*g*idade da p*s*o*
humana. No r*l dos direitos fundame**ais *nsere-se a inviolabilid*de *o direito à **d*,
à
li**r*ade, à *gua*dade, à *e*urança e à propriedade, *os termos e*enc*d*s.
Dessa fo*ma, co*forme aduz o *studioso *e direito Pa*an*ni (2008), todos os
interesses
*xistenc**is, decorrente* d* condição do nascituro *omo pess** dotada de
perso*alidade jurídica, devem ser avalia*os à luz da *láusu** geral de *roteçã* à dig*i**de da
pessoa huma*a (art*go 1*, inc*so III da CF), u*a *e* que norma mais sobe*ana
em
**m*aração às demais.
3.3 A confusão entre dano moral e dan* extrapatr*mon*al na jurisprud*n*ia e **ut*i*a
bras*leira
Primeiramente, há qu* se falar em dois institutos mui*o pres*ntes no di*e**o * qu*,
m*i*as vezes, acabam sendo co**und*dos en*re si tan*o doutrina*iament*, quant*
em
jurisprudê*cias, Como é caso o
do Dano M*ral e Dan* Extra*atrimonial (SEVER*, 1996).
Para tan*o, será *i*to a se*uir ***ceitualmente *ada um e a dis*inção entr* eles, para mais
tarde *xplicar *ua aplic*ção em favor do nas*ituro.
3.4 Dano moral
O Cód*go C*vil Brasilei*o ass*gura um tr*ta*en*o d* suma importância nos casos *e
inden*zação ao da*o moral, m*is especifi*adamente no* artigos 186 e 927, onde o*riga aquele
que, *or at* ilícito, ca*sou dano a out*em, ain*a que *xclusivam**te de c*nho moral,
a
*eparar t*l d**o, atrav*s de ação *ompetent* para tal (artigo* *86 e 297 do Código Civ**
Brasileiro).
Conforme bem expõe o *lust*e doutr*nador Te*edino (2*07), **e ente*de como dano
m*r*l q*al**er sofrimento ou incô*od* humano n*o causad* por perda *ecuniári*, mas sim,
provocando por dor, espanto, emoção, *ergonha, **júria física ou mo*al, *sto é, uma do*orosa
se*sação e*peri*entada por algu*m, em
**e se a*rib*i à
*alav** dor seu mais largo
sig**ficado.
Já quanto à repa*ação do da*o mor**, Mich*llazzo (**00) e*plica que não visa reparar
** sentido literal *a do*, ten*o em *ista que esta não tem preço, mas sim aq*ilatar um v**or
Rev. FSA, Te*esina, *. *3, n. *, ar*. *, *. 49-70, nov./de*. 201* www4.fsanet.com.br/r*v*sta
A Possibilidade ** Con*essã* *e Dano *xtrapa*r*monial em Favor do Nascitur*
*1
co*pensatório para amenizar a dor mor**. Pa*a i*so, req*er in*e*iz**ão autôno*a, p*lo
c*itéri* de *rbitrame*t*, para o *ual
o *uiz
fixará um v**or indeni*atório, lev*ndo
em
cons*deração as co*dições *as partes, o nív*l s*cia* ou
de escolaridade do i*divíduo,
o
pr**uízo que sofre* * *ítima, o grau de inte*sidade d* culpa e tudo o m**s que conc*r*e *a*a a
fixa*ã* do dano (*I*HELLA*ZO, 20*0, p. 22)
Assim, verifi*a-se **e o dan* moral insere-*e em um plano mais subjetivo da *essoa
que o sofreu, isto é, *m a*orrecimento extrem*mente si**ific**ivo que suger* sua aplic*ção,
*ompree*dendo-se o dan* mor*l com* *o*, sofrime*to o*
humi*hação profund*
(CAVALIERI, 2012).
3.5 Dano extra*atr*moni*l
O conc*ito de dano extr*patrimon*al, seg*ndo Severo (*996) refere-** à l*s*o ou
v*olação a u* i*ter*sse j*ridicam*n*e prot*gid*, independentemente de *ualquer *epercussão
na esfe*a íntima d* l*sado, isto é, para o**rrê*cia *o dano extr*pat*imoni*l, basta a violaçã*
de um direito ou lesão de um inte*esse juridicamen*e protegido.
Nesse sentido, é possível colocar no p*lo pa*sivo co*o vítimas do d*no *m questão,
doentes m*ntais,
*essoas em estado veget**ivo o* comatoso, crian*as de tenra ida*e *,
inclus*ve, o nascituro, inc*usi*e (CHAMONE, 2008), ten*o em vis*a que tais seres citados não
sentir*m efetivamen** *
dano, uma v*z qu* não possuem *onsciência
para tal, *o**m, de
alg*ma for** atingiu *ua esfera, *iola**o su* personal*da**.
Seguindo a linha de qu* a per*onalidade constitui * mais imp*rtante *sta*o de pessoa,
expõe Cav**ie*i (2012) que, como ser humano, o sujeito será detentor de um conjunto d* bens
integran*es de sua personalidad*, mais
preci*so ainda que o
pa*rim*ni*. E a
dignidad*
humana, que não é privilégio apenas dos ricos, cu*tos ou poderosos, deve ser respeita** por
todos. Os di**ito* *a p*rsonal*dade, entretanto, *ng*obam **tr*s aspectos *a pessoa **mana
*ue n*o *s*ão d*re*ament* vi*c*lados * sua dignidade.
3.6 Distinção entre *ano extrapa*rimoni*l e dano mora*
Conforme *cima exposto, dano moral e dan* ex*rapatrimonia* não *omp*e*nd**
o
mesmo s*nt*do. Focand*-se na di*tinção e*tre os dois in*titutos, *egundo S*l*a (1991), pode-
se *firmar que dano* morai* *eriam, por e*emplo, a*ueles decorrentes das ofe*s*s * honra, a*
decoro, à p*z interior de cada q**l, à* crenç*s í*t*mas, aos sentimen*os *fetiv** de qu*lq*er
Rev. F*A, Teresina P*, v. 13, *. *, art. 4, p. 49-70, nov./dez. *016 www4.fsan*t.com.*r/re**sta
C. R. L. Sarr*ta, M. M. Tei*e*ra
*2
espéci*, en*u*nto dan* extrapa*rimoni*l, de *aneira *ais ampla, protege qualquer viola*ão
d* um direito *ndep*nd*n*emente *e *ti*giu, o* não, a e*fera individual da pessoa.
Nesse mesmo sentido, o doutrinado* S*vero (1*96) expõe *ue o fundame*tal é que *
dano moral está bastante liga** a ideia *e dor, pr*sente ela,
o* **o. *essa fo*ma,
a
designa*ão dan* extrapatrimo*ial é mais *mpla, é o gênero de que o *ano moral * e*pécie.
Ademais, o caráter q*e o dano mor*l pos*ui é ligado intimamente à *or e h*mil*aç*o,
diferente do dano extrapatrimonial. Tep*dino (200*), *ol*cionando uma dec*são do *JRJ em
sua o*ra, exp*i*a confusão havida e*tre d*no moral * a
ext*apa*rimonial, cita**o qu* ta*
imp*ecisã* conc*it*al t*m res*ltado em decisões ext**mamente controverti*as. O ex*mplo
*sado por el*, *iz respe*to a
*m* *ecis*o do TJPR,
q*e *e**arou n*o hav** dan* mor*l
na
divulgaçã, nã* autoriza*a, de fot* e* que fam*sa a*riz apar*c*a nua, sob o ar**mento de q*e,
*ra*and*-se de mulher bonita e atraent*, s*a e*po*ição n*o poderi* pro*ocar vergonha ou
*umilhaç*o. Por out*o lado, explic* ele q*e o *TJ reformou tal a*órdão, entendendo **e
a
a*riz "é uma pessoa pública, mas *em **r iss* tem que querer que sua ima*em s**a publicada
em lug*r que não autoriz*u, e deve ter sen*ido raiva, d*r, desi*usão, p** ter visto * sua foto em
publ*caç*o que não f*i de **a vo**ade" (TEPEDINO, 2007, *. 340).
Per*ebe-*e então q*e, em co*s*nância *** *ilva (1999), ao at*ngir a es*era i*d*vidual
** algué*, causand*-lhe dor, raiva ou outro sentimento íntimo, p*de-se fa*ar e* ap**c*ção de
dano moral e, c*s* contrário, não restará caracterizado.
Ressalta-se que o dano moral poss*i um c*r*t*r compe**a*ório, vis*nd* co*p*n*ar a
dor sof*ida em consequência de determinado fato ilícito. *á a inde*i*ação relativa aos danos
*xtrapatrimo*iai*,
*o *evés,
possu* car*ter punitivo, **timi*a*ório
ou inibitór** d* p*átic*
de
futuras agress*es (SEG*LLA, 2001).
3.7 Ap*ica*ão do dan* extrap*trimonial *m face d* nascitu*o
Esse tópico tem
por objetivo *emon*trar que é pos*í**l a apl*cação do
dano
ext*apatrimonia*
em face
do nascituro, em ev*ntu*l
hipótese de tê-l* sof*id*,
apresen*ando
doutrinas *avorávei* e j*ris*rudência* co*ro*orando com a afirmativ*.
O na*citu*o mesmo *u* não tenha discernimento d* realida*e, n*o ten*o *ondições de
val*rar o ato q*e lhe causou da*o, o
po*e vir a sofrê-lo, pois n*o se pode consi*erar que
a
au*ência d* compreensão a re*peito d*s fat*s diminu*ri* sua p*rsonalidade ***ídica, tendo *le
dir*ito a re*aração (DIN*Z, 2008).
Rev. FSA, Teresi*a, v. 13, *. 6, art. *, *. 49-70, nov./d*z. 201* www4.fsanet.com.br/revis*a
A P*ssibilid*d* de Con*ess*o *e D*no Ext*apatrimonial em *a*or do Nascituro
63
*.8 Just*ficativa legal e doutri*ári* da aplica*ão do d*no extr*patrimoni*l em favor *o
nascitu*o
Primordial*ente, o dano extrapatrimoni*l aparec*u m*ito antes do C*digo Civil
Bra*ileiro, tendo a primeira aparição na Consolidaç*o de Teixeira de Freitas,
em *eu artigo
800 que dizia: "A i*denização será sempre a m*is completa po*s*vel; no caso d* d**ida, será
a favor do ofe*dido" (FRE*TAS,
1896, p.
486). Par*i*do d**se princ*pio, *erifica-*e
que
desde o início *rocurou-se tu*el*r to**s aq*e*a* p***oas
que pudes**m sofr*r *lgum dano,
abra*gendo d* maio* forma poss*v*l e ** m*neira mai* completa.
*a*a *iniz (*008) o* di*eitos *a perso*alid**e sã* tutelados em cláu**l* pé**ea
constitu*io*al,
n** se
**spersando com o
*empo. Tal ensi*a*en*o cor*ob*ra a *firmação
de
que * pers*nalid*d* d* na*cituro é pro*egido pela Constituição Fed*ral, *anto quanto um*
pess*a já nascida, com capacidade plen*.
Uma im*ortante *es*alva, realizada por Rei* (20*0), é de que não faz sent*do deixar de
a*ribuir a condição
de di*nidade *o *ascituro porque ain*a não nasceu, p*i*, mesm* não
tendo nasc*do, ele n** perd*u s*a atribui*ão *e um s*r *uma*o e* fase de desenvo*v*me**o.
Nele se **con**am presentes t*dos os el*me**os fund*menta*s e ide*tificadores da pessoa
humana e, por consequência, os
direito* da *ers***lidad* suscetível de asse*u**r o di*e*t*
à
prote*ão j*rídica a*ravés da
tutela dos danos *o*a*s, d*ntre outro*. Aliás, para este
doutr**ado* é *xata*ente *sse ser *umano *ue
anseia por nascer, total*e*te inde*eso,
q*e
merece a m*ior * a ma*s ir*estrita prot*çã* do o*denament*
jurídi*o. A *ignidade que s*
encontra prese*te
neste ser i**efeso é certa*ente maior em relação àqueles que possuem
mecanism** de defesa própria, a exemplo *os an*ma*s irracio*ais. Nesse parti*ular, a ordem
*urídica é con*raditória. Na medida em que of*rece pro*eção *os enfermos e idosos, co*o
a
recente Lei **bre Estat*to d* *doso, não as**nala a especial tut*la que deve m*rece* os o
n*scit*ros (REIS, 2010, *.4*-4*).
Con*orm* visto anterio*mente, *a ideia de S*rlet (2001), a Co*stitui*ão Federal
abra*ge con**itos importantes que favo**ce* a conce*sã* de dan* extrapatrimonial em *avor
do nascituro. O arti*o 1º, *ncis* III, da C*rta Marga estabelece a di*ni*a*e *a pessoa humana
como fundamento, não *estr*n*indo sua *plic*ção porque,
no artigo *º,
incis* IV e artigo 5º
"caput" da *e* Ma**r suprac*tada, a Consti*uição prevê o bem ** todos, sem qualque* *o*ma
de distinção ou discriminação.
Adem*is, Lôbo (200*), faz
uma brilha*te colocação
qu*nt* aos direit*s
da
pers*nalid*de, expli*a**o so*re sua inserção co*sti*ucional e sua re**ção com o dano moral
Rev. FSA, *ere***a PI, v. 1*, n. *, art. 4, p. 49-70, nov./dez. 2*16 www*.fsane*.com.br/revista
C. R. L. Sarreta, M. M. Teixeira
64
(leia-se
dano extrapatrimonia*), *sseverando que a i*s*rção const*tucional dos di*ei*os d*
pe*sonalidade * dos danos *orais con*agra a evol*ção p*la quais ambos o* institutos jurídicos
têm passado. Os direi*os *a pe*sonalidade, por se*em n** pat*imoniais, enco*tram *xcelente
campo *e apli*ação nos danos morais, qu* *êm a m*sma na*ureza na p*trim*nial. Am*os têm
por objeto bens in**grant*s da interioridade d* pessoa, *ue nã* depend*m da relação com os
essenciais à re*lização da pessoa, ou se*a, aq*ilo q*e é inato à p*ssoa e *eve ser tutelado pelo
*ireito. Por fim, a r**epç** *os danos morais foi o elo que faltava, p*is constituem * sanção
ade*uada *o dever absoluto de *bstençã* (LÔBO, 2002, p. *4*).
Nes*e sen*ido, Pussi (2005) afi*ma *ue a do*trina filiada à corre*te conc*pcion*st*
suste*ta a colocação d* n*scitu*o no mesm* patam*r de filho meno* para fin* *e af*rição de
responsabil*dade civil por da*os, tais co** mort* ou viol**ão d* int*gridade fí**ca ou mo*al.
A part** dessa *xplic**ão, vislum*ra-se que, em po*sível cas* de vi**ação à integ*i*a*e fís*ca
d* nascituro, há a conf*guração de dano ex*rapatrimonial,
*nquanto titular de direitos da
personalida*e. *ercebe-se, portanto, que * c*ráter protecionista impera diante d*s dir*i**s
at*i*u*do* ao *as*ituro, pois ele tem dir*i*o o
*e nas*er digna e
normalmente. Ademais,
a
ideia *en*ral de que a é
proteção a qualquer se* humano s**a
evidenciad* *a maneira m*i*
ampla p*ssível e as*im, i*denizando o *ascitur* no ca** da ocorrên*ia de a*gum dano *ara s*.
3.9 *nten*imen*os jurispr*denciai*
*assan*o à análise d*s juri*p*udências atuais, no q*e s* refere *o reco*hecimento do
*a*o
extrapatrimon**l
e*
f*vor
do
n*sc*t*ro,
deve-s*
observar
o
efeito
da
c*nstitucionali**ç*o
do **r*ito *ivil j* citado **ima conforme Roessing (2*01), o
qual
tem
g*ra*o entendimentos favoráve*s no Super*or *ribunal de J*st*ça e* relaçã* a esse *ssunto.
O Superior Tri*una* de J*stiça, n* julg*mento do ag*avo r**iment*l no
rec*rso
es*ecia* (A*Rg Resp, nº
*50*97), ente*deu que * nascituro também tem direito aos da*o*
mo**i* (leia-s* danos e*trapatri*oniais) pela morte do pai, sendo que a circ*nstância de *ã*
t*-lo c*nhecido e* vida tem **fluencia na fixação do quantum *a indeniz*çã*.
O dano sof*ido pelo nascitur* ve* s*nd* reconhecid* pe** S*J, tendo como pri*cipal
tes* o
princíp*o constitucional d* d*gnidade **
pes*oa huma*a, asse*ur*n** a pro*eção
integral daquele ai**a nã* nascido, no
ventre da *ã*, ta* qual rest*u julgado n* R*sp nº
931556, em decisão pr*ferida *ela Ministra Nancy Andrighi, decid*ndo qu* é possível a
indenizaçã* a* fil*o nascituro em c*so de acidente de t*abalho e m*rte de s** genitor.
Rev. *SA, Te*es*na, v. 13, n. 6, art. 4, p. 4*-70, nov./dez. 2016 www4.*s*net.co*.br/revista
A Possibilid*de de Conces*ão de Dano Extrap*t*i*onial em **vor do Nasci*uro
65
Conforme juris*rudências ac*ma d*monstr*das, a fru*tração da *onv*vên*i* famili*r é
*ipótese i*teressante d* rep*ração de dan*s a* nascitu*o, *en*o inegável *ue, ao perde* o *ai,
mesmo o nascituro sofr*, fican*o pr*matu*amente privado da comp**h*a do genitor e de sua
o*i*nt*çã* (PAGANINI, 2008).
Muito *mbo*a o Superior Tribunal de J*s*iça já tenha dec*d*do de f*rma favorável ao
nascituro, observa-s* que não *á de*isões acerca do caso es**c**ic* aqui tratado no âmbito **
Supre*o Tri*unal Fe*eral. *ontu*o, é po*sível con*tatar que o STF *em adotado a teoria
natali*t*, pois, ao julgar a Açã* Direta de Inconstit*cional*dade n* 3510, *ec*diu pela *ot*l
*mprocedên*ia *a *ção, confo*m* a *eguir colacionado:
[...]. O Magno Tex*o Fede**l não dis*õe sobre o início d* *i*a humana o* * p*ec*so
instante em que ela c*me*a. Nã* faz de todo e q*a**u*r estádio da **da huma*a *m
autonomizado bem ju*ídico, mas da vida que j* é p*óp*ia de uma *on*ret* pesso*,
p*rque nat*viva (*eoria "natalista", e* contrap*si*ão às teorias "*on*epcion*sta" ou
da "p*rsonal*dade co*dic*onal.
[...] Mas as três realida*es não se c*nfundem: o
em*rião é o embrião, o *eto é o f*t* * a pesso* humana é a pes*** hu*an*. Donde
não exis*ir p*ss*a humana embrionária, *as embrião de pessoa *umana. O embriã*
re*erido na Le* de Biossegur*nça ("in vitro"
a*en*s) não é
uma vida * ca*inho
de
**t*a vida virginalmente *ova, porq*ant* l** faltam possibilidades de gan*ar a*
pr*meiras ter*inações nervosas, s*m as quais o ser huma*o não tem factibilidad*
como projeto
de vida au*ôn*ma e *rrepetível. O Direito infra*onstitucional protege
por m*do variado cada e**pa do desenvolv***nto biológico do ser humano. Os
moment*s
da vida humana anteriores ao nascime*to devem ser obje*o de proteçã*
pe*o di*eito comum. O e*brião pré-implanto é *m bem a ser prot**ido, ma*
n**
uma pessoa no **n*id* *iográfico a que se *efere a Constitui*ã*. [...] Açã* dir*t* de
in*onstitucionalidad* j*lgad* to*alm*nte impro*edente.
Util*zando o ent*ndimento favoráve* do S*J, anterior*ente co*acionado com*
fund*m*nto para sua dec*são, o *ribunal de Justiça do Paran* - T*PR também decidiu
*ositivamente à ap*icação *e dano ex****at*imoni** ao na*cituro, *o julgament* da Apelação
Cív*l n* 6*1909-0, *nter*r*tando c*mo legí*i*a a conf*guração *o n*scit*ro *o polo at*vo da
de*anda.
Outro e*emplo atual ** c*nces*ão de dano extr*pa*r*moni*l em fa**r do nascit*ro e,
dess* ve*, resultou em a*c*nc* n*cional, *oi o c*so *a popular *antora Wanes** C***rgo
e
s*a famíli* (m***do e nascituro) *ontra o comedia*te "Rafinha Bas*os", pl*itean*o a fixa*ão
de dano* e*t*apa*r*moni**s, em razã* de o*ensa feita pel* *omediant* em face da cantora e de
seu filho que *avia por nascer. Configuraram n* p*lo ativo da demanda, a can*or*, *eu marido
e o n*s*ituro da geração de ambos. Em sentença, houve a condenação
do c*mediante
ao
*a*amento de um **lor a tí*ulo d* d**o extrapatrimoni*l, tanto *ara os genit*r*s, qu*nto para
* na*cituro figurado *o po*o **i*o da ****nda (Caso Wanes*a *amargo - Migalhas, *012).
Rev. FSA, Teres*na *I, v. 13, n. *, a*t. 4, p. 49-70, nov./dez. 2*16
www4.fsane*.co*.*r/revista
C. R. L. Sarr*ta, M. M. Teixeir*
66
No caso aci*a comentado, Fer*eira (2012) - juiz de *ireito que ju*gou o
*a*o, bem
e*planou em s*a sentença
que a fi*ura da
pessoa, s**gi*a com * concepção embri*nária,
antecede a
perso**lidade c*vil e, se*do assi*, a esfera moral
do
nascitur* poderá
evi*en*emente sofrer vu*nera*ão, pelo simples fato de que *á * pe***a para
o* fins
*reconizados na Lei.
*on*lui-se
que, ne*s*s casos demonstrados, atin*iu-se a hon*a o**et*v* do
nascituro,
fa*e*do *u* ao dano extrapatrimonial. A honra su*jetiva, que *e caract**iza pelo dec*ro,
d*gnida*e, e aut*estima, é exclusiva do ser h*mano. Ao *on*rário, a honra objet*va, refletida
na r*putação, no bom nome e na im*gem perante a sociedade, é com*m * pessoa natural e à
j*r*di*a. Em su*a, objetivamente, é a opini*o
dos
outros sobre o *o*so mé*i*o;
subjetivame*te, é o nos*o recei* diant* d*ssa opinião (CA*AL*E*I, 201*,
p. 109).
Verifican*o-se, *ssim, que o re*onheci*e*to da
po*si*il*dade de con*e*são do *a*o
*xtra*atri*onial *m fav*r
do nascituro, v*m se f*zen*o presen*e no* enten*imen*os d**
tribunais *e*cionados.
4 CONSIDERAÇÕ*S FINAIS
Dian** do expost*, percebe-se *ue *á grande discu*s*o sob*e os *ireitos do nas*ituro e
o in*c*o da su* per**nal*dade. Quanto ao objeto
dess* *rtigo, dis*u*e-s* qual seria a
*eoria
civil*st* a **r adot*da pa*a possível con*essão, ou não, do dano extrapa*rimonia* em favor do
mesmo.
Verifica-se que, c*nfo*me interpretação *istem**ica ** artigo 2º, do Código Civil
Bras*leir*, o nascituro possui mer* e*pectativa
*e dir*it*s,
uma vez *u* adotada a t*or*a da
p*rson*l**ade co**icional, a qual afirm* que *essoa a
natural *omeça sua existência *om
o
nascimento com *ida, porém e*tand* gar*ntid*s os seus *ireit*s de*de a *oncepção.
Oco*re qu*, *onfo*me j* explanad*,
há u** crescente aplicação d*
teoria
con*epc*onist*, gar*n*in*o certa equi*aração ent*e os já *ascid*s e aqueles viventes a*nda *o
ventre materno. Isso, por*ue * Dire*to *eve ser *ntend*do c*mo **a criação humana que visa
h*rmoni*a* a *onvivência *m sociedade, proteg*ndo e asse*urando a to*os, sem **stinç*o, os
s*us valor*s e *ua digni*ade. Ne*se ***tido, cu*pre di*er que, nos te*mos do artigo 5º, incis*
XXXV d* CF, é assegur*da a proteçã* jurisdicional
de qualquer am*aça *u efetiva lesão
a
*ireitos.
Po*tanto, se at* mesmo no Códi*o Civil Brasil*iro,
a* resguar*ar os direitos
do
nasc*tur*, adotand* a teoria da personalidade condicion*l, admite a existência **
di*ei*os
Re*. FSA, Teresina, v. 13, n. 6, art. 4, p. 49-70, no*./dez. 201* w*w4.fsanet.c*m.br/revista
A Possibilida*e *e Concessão de Dano Extrapatrim*nia* em F*vor do N*scituro
67
*undame*tais * *le, é inegável admi*ir-se qu* é devida a *eparação, *e*a v** judici**, de *anos
* ele caus*dos em decorrência de e*e*tual vi*lação desses direi*os, como no caso dos danos
extrap*tr*moniais.
No que tange aos refer*dos danos, eles *odem ser con*ed*dos ao *ascituro e ser
reconhecido* de pl*no d*rei*o ao mesmo, um* vez que
os
valores primordiais sã*
indis*ensáv*is ao se* s*udáv*l desenvolvimen*o. Ne**e se*tido, * discussão a*er*a do *nício
da vida não é *nânime, porém *es*alta-se que a *res*ent*
corrente concepcionis*a tend*
a
afirm*r *at*goricamente que o nascitu*o é ti*u*ar d* di*eitos s*bjet*vos, isto é, patr*moniais e
os extrapatrimo**ais, in**us*ve,
cor*oborando que
há
personalidade
jurídic* desde
*
co*cepção.
Di*nte da fragil*dade que *aracter*z* a f*gu*a do nascituro, é *ecessá**a a concess*o de
a**la tutela jurídi*a *os seu* *ireitos, o que j* ocorre em a*gun* outros r*mos
do
ordenamento jurídico br*sileiro, já citado *o
des*nvol**me*to do **es*nte trabalho e,
e*
específico, qu*nto à p*ss*bilidade ** co*cessã* d* da*o ex*rapatrimonial em seu favor. A
nova perspec*iva civil*sta, im*ost* pelo p*in*ípio constit*cional d* dignidade da pessoa
*umana, ve* sendo rat*fic*da
pela ju*is*rudência atual, caminh*ndo no sentido de cada *ez
*ais busca* reconhecer os direitos *o nas*ituro, *á que **versos ent*ndimentos são favor*veis
n*sse sentido.
Imperio*o e**larecer, qu* a cláusula da *ignidade da pe**oa human*, fundament*
da
Lei Maior, passa a figurar como parâ*etro de *elimitação daquil* que * passíve* de tutela no
orden*mento *urídico b*asileiro. E*s* é o cham*d* fenô**no da constituciona*i*ação
do
Direi*o Civil, o qual bu*ca i*t*rpre*ar suas norma* à luz da Cons*itui*ão Federal.
De *gual *orma, to*os os interesses existenciais dec*r*e*tes da co*diçã* d* n**cit*ro
c**o pes*oa, dotado ** personalidade *uríd*ca, devem ser a*alisados à luz da cláus*la geral
de proteção * dignidade *a pes*oa humana.
Nesse contexto, *es*alta-*e **e deve h*ve* * pr*teção do ser humano em *ua
*ntegralida*e, em qualquer momento d* v**a, seja ela em
*íve* d* consciência, sem*-
cons*iência *u de abso*uta falta de *onsciência, sen*o
*u* * lim*t*ção a*s direitos
*a
pe*sona*idade * algo in*d*issív*l.
*od*-se af*rmar, ainda, que os direi*os da personal*dade, segu*ndo a p*rspe*tiva
enrai*ada na Co*st***ição Feder*l Bra*ile*r* de 1988, tra*u**m fielmente aq*ele* direitos do
nasc*turo protegidos desde a concepção (*revistos ** *rt*go 2º, do Cód*go Civ*l
de 2002),
fazend* *om que tod*s os inte*es*es e dire*tos d* na*c*turo s* *fetivem, *ntes m*s*o do seu
R*v. FS*, Teresina PI, v. *3, n. *, art. 4, p. 49-70, no*./d*z. *016 www4.fsanet.com.br/revista
C. *. L. Sa*ret*, M. *. Teixeira
68
nasci*ento com vid*, visando *aior proteção * s*a *ign*dad* e *b*ervância efetiva dos s*us
dir**t*s *a pers***lidade.
*ssim, impõe-se qu* *abe ao nasc**ur* * d*reito de ser inde*izado de **entuais da**s
extrapatri*oniais q*e este possa vir a sofrer, no c*s* de violaçã* a quaisquer *os seu* direit*s
*a pers*nalid*de. Tal *ese apresenta-s* como ex*ressão d* p*i*cípio da d**n*dad* d* p**soa
**mana, o qual deve se* *ste*dido a* já concebid* e a*nda *ão **scido, uma vez que a *alta
de cons*iênci*, conforme anteriormente falado, *ão pod* *er exc*ude*te dessa pos*ib*lidade.
Por fim, consagra-se q*e a vida intrauterina d*ve se* aba*cada *o ma*s absolut*
respeito p*la
vida e integ*id*de física do nascituro; sendo *ssim, s*o s*scetíveis
de
indeni*ação por danos extrapatr*mon*ais por e*e sofridos em **u nome, seguindo a estei** de
enten*iment* do Super*or
*ribunal d* *ustiça e Tribuna* de
Ju**iça do Paraná. De
outr*
vértice, a negativa
*e indenizaç** *restigiaria o ato i*í*ito que imp*diu a conquista
*a
pers*nalidade, ind* contra aos princí*io* bas*lares do orde*amento **rídico brasileiro.
Outrossim, nesta linha, *onclui-se *ue, **nda que o texto norma*ivo não rec*nheça
*xpre*samente o n*scitu*o com* agente capaz, garante cada vez *ais *i*eitos pa*a conhecê-lo
como pessoa, tor*ando-se cada ve* mais efetiva * possi*ilidad* de ***cessão de dano
extrapatrimonial em seu fa*or; con*udo, *al tem* está l*nge de ser pa*ífico, razão pela qual se
torna importan*e expor s*bre
o* direitos *u* *
nascituro possui, a f*m de que ele s*ja
protegid* de **da *orma ** qu*lquer *ituação.
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C**tribui*ã* d*s Autores
C. *. L. Sarreta
M. M. Tei*eira
1) co*cepção e *lanejamento.
*
X
2) an*li*e e interpretação **s dad*s.
X
*
3) elaboraç*o do rascunho *u na re*isão crític* do conteúdo.
X
X
4) participação na aprovação da vers** fi*al do manuscrito.
X
X
Rev. *SA, Tere*ina, v. 13, n. 6, a*t. *, p. 49-70, nov./*ez. 2016
www4.fsa*et.*o*.br/r*vista
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ISSN 1806-6356 (Impresso) e 2317-2983 (Eletrônico)
